É muito comum os escritórios de advocacia terem dúvidas em relação a essas diferentes formas de contratação, principalmente em relação aos aspectos tributários e societários de cada modalidade.
Este post tem como intuito esclarecer essas diferenças e lhe ajudar a escolher o melhor formato para o seu escritório de advocacia.
Primeiramente, vamos destacar todas as modalidades possíveis de contratação de um advogado:
- Profissional autônomo – é a pessoa física que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, de forma eventual, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos;
- Empregado – é a pessoa física que exerce sua atividade profissional com vínculo empregatício, de forma habitual, sob a dependência do empregador e mediante salário, sujeitando-se às regras da CLT;
- Estagiário – é a pessoa física que atua de forma conjunta com o advogado regularmente inscrito na OAB, sob supervisão deste, em caráter educativo escolar, sujeitando-se às regras da Lei do Estágio;
- Sócio de sociedade de advogados – é a pessoa física que detém participação societária em um escritório de advocacia e exerce sua atividade profissional de forma pessoal, porém sem vínculo empregatício, podendo receber pró-labore e distribuição de lucros. Os sócios podem ser classificados em:
- Sócio de capital
- Sócio de serviço
- Sócio individual
- Associado Sem Vínculo Empregatício – é a pessoa física que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, sem ser sócio, podendo prestar serviços a mais de um escritório de advocacia concomitantemente, mediante formalização do Contrato de Associação Sem Vínculo Empregatício junto à OAB.
Obs: Muitos advogados utilizam o termo “associado” para designar um “sócio minoritário” e não um “Associado Sem Vínculo Empregatício”. Isso pode gerar uma grande confusão já que o tratamento tributário e jurídico dessas figuras são completamente distintos. Portanto, o ideal é que chamemos os sócios de “sócios” e os Associados Sem Vínculo Empregatício de “Associados Sem Vínculo Empregatício” – assim evitamos a confusão do termo “associado”.
Portanto, o enunciado correto deste post deveria ser: “Quais as diferenças entre sócio de capital, sócio de serviço e associado sem vínculo empregatício?”
Aspectos Gerais de Tributação
Antes de aprofundarmos nas diferentes formas de contratação de um advogado, é necessário destacarmos os critérios gerais de tributação de cada figura:
- Profissional autônomo – quando o serviço for prestado a uma pessoa jurídica, a fonte pagadora deve reter os tributos incidentes sobre os rendimentos: INSS, IRRF e ISS (conforme o caso). Quando o serviço for prestado a uma pessoa física, o profissional autônomo é quem deve apurar e recolher seu próprio INSS, Imposto de Renda (Carnê-Leão) e ISS (conforme o caso);
- Empregado – o empregador é quem deve reter os tributos incidentes sobre os rendimentos: INSS e IRRF. Além disso, o empregador irá arcar com os demais encargos trabalhistas: INSS, FGTS, férias, 13º salário, etc.;
- Estagiário – o concedente (empresa que contrata o estagiário) é quem deve reter os tributos incidentes sobre os rendimentos, que no caso é só o IRRF. Além disso, o concedente irá arcar com os demais encargos do estágio: recesso anual, seguro de vida, auxílio transporte, etc.;
- Sócio de sociedade de advogados – o sócio atuante no escritório de advocacia deve receber um pró-labore pelos serviços prestados, cuja tributação será retida na fonte (INSS e IRRF). O sócio ainda poderá receber distribuições de lucro que, em determinadas circunstâncias, serão isentas de tributação;
- Associado Sem Vínculo Empregatício – tendo em vista que o Associado Sem Vínculo Empregatício não é sócio e tampouco empregado, sua tributação será exatamente igual ao do profissional autônomo (vide acima).
Portanto, destacamos três pontos de especial atenção que costumam passar despercebidos: 1) o Associado Sem Vínculo Empregatício é tributado como autônomo; 2) Os sócios (seja de capital ou de serviço) devem obrigatoriamente receber pró-labore; e 3) Os lucros distribuídos aos sócios nem sempre são isentos.
Neste ponto, você deve estar se perguntando:
Então qual a vantagem do Associado Sem Vínculo Empregatício?
Essa figura está prevista no art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, que prevê a possibilidade de uma sociedade de advogados associar-se com advogados, sem vínculo de emprego, e mediante contrato devidamente averbado, para participação nos honorários advocatícios conforme previsto no Contrato de Associação Sem Vínculo Empregatício (note que não estamos falando do Contrato Social).
Uma das principais vantagens, na prática, é a possibilidade de um profissional poder prestar serviços como associado a diversas sociedades de advogados concomitantemente, o que não seria possível no caso dos sócios de capital ou de serviço.
O associado que prestar serviço a mais de uma sociedade de advogados, deverá comunicar prévia e formalmente as sociedades envolvidas para que sejam observados os dispositivos que rezam sobre conflito de interesses no Código de Ética e Disciplina da OAB.
E qual a diferença entre o Sócio de Capital e o Sócio de Serviço?
Bem… ambos são sócios. Mas a diferença básica está na forma de integralização do capital social. Os sócios de capital (também chamados de sócios patrimoniais) devem integralizar sua parte no capital social de forma pecuniária. Já os sócio de serviço integralizam sua parte no capital social com a continuidade de seu trabalho e, portanto, não podem ceder suas cotas a terceiros. Em contrapartida, somente o sócio de capital terá o direito de receber os respectivos haveres no momento do seu desligamento da sociedade.
As cotas de serviço são mensuradas apenas em quantidades e nunca em Reais, já que não possuem valor monetário. Dessa forma, é muito importante que o Contrato Social determine qual a contribuição concreta de trabalho a que se obriga o sócio de serviço.
Conforme o Provimento nº 169/2015 da OAB, os sócios de capital e de serviço terão os mesmos direitos e obrigações, exceto em relação à forma de integralização do capital social. Não obstante, a Deliberação nº 21/2007 da OAB-SP diz que os direitos e obrigações podem ser regulados no Contrato Social, podendo as cotas de capital terem direitos e obrigações distintos das cotas de serviço.
Os sócios devem obrigatoriamente receber pró-labore?
Sim. A Receita Federal se pronunciou, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 120/2016, no sentido de que o sócio que presta serviços à sociedade da qual ele seja sócio, deve obrigatoriamente discriminar a parcela do pró-labore e da distribuição de lucro e, além disso, uma parte dos valores pagos pela sociedade ao sócio terá necessariamente natureza jurídica de pró-labore, sujeitando-se à incidência do INSS.
Essa Solução de Consulta tem todo o sentido. Ora, a distribuição de lucro tem como função remunerar o capital social dos sócios enquanto que o pró-labore tem como função remunerar o trabalho. Seria, no mínimo, injustificável que um sócio prestasse serviços a uma empresa sem receber nada de remuneração.
A dúvida que surge na sequência é: então quanto os sócios devem receber pelos serviços?
Bem, não há uma resposta certa para esta pergunta, mas podemos raciocinar da seguinte forma: o critério mais conservador seria determinar um valor de mercado para os serviços (compatível com o que seria pago a um terceiro não-sócio); o critério mais arrojado seria determinar o valor de 1 salário mínimo (que, de acordo com o Regulamento da Previdência Social, é a remuneração mínima que pode ser paga a um contribuinte individual); ou adotar algum valor intermediário (ponderando os riscos e benefícios).
Quer dizer que os lucros distribuídos aos sócios nem sempre são isentos?
Correto. O art. 141 da Instrução Normativa RFB nº 1.515/2014, determina que não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros distribuídos aos sócios desde que a empresa demonstre a existência de lucros por meio da escrituração contábil feita com observância da lei comercial.
Podemos interpretar “lei comercial” como sendo o Código Civil, o qual determina que a escrituração contábil deve ser realizada por contabilista legalmente habilitado, que, por conseguinte, deve seguir as normas brasileiras de contabilidade (IFRS) e manter o registro dos livros obrigatórios (ex: Livro Diário ou Sped Contábil).
Além disso, é importante verificar se o Contrato Social prevê: 1) a possibilidade de distribuição de lucros apurados no decorrer do próprio exercício; e 2) a possibilidade de distribuição desproporcional de lucros.
Seguem alguns casos comuns em que a distribuição de lucros deveria ser tributada (e muitas vezes os sócios nem sabem):
- Distribuição de lucro em valor superior ao lucro apurado contabilmente – neste caso, esse excedente deve ser tributado;
- Falta de registro do Livro Diário na OAB ou falta de entraga da ECD, conforme for o caso;
- Antecipação da distribuição de lucro durante o próprio exercício sem a devida previsão no Contrato Social;
- Distribuição desproporcional aos sócios sem a devida previsão no Contrato Social – neste caso, a parcela paga desproporcionalmente deve ser tributada;
- Distribuição paga a Associados Sem Vínculo Empregatício – neste caso, os valores pagos ao associado devem ser tributados na forma de autônomo;
- Pagamento totalmente feito na forma de distribuição de lucro e nada como pró-labore – neste caso, a empresa corre o risco de o fisco considerar que a totalidade dos pagamentos realizados deveriam ter sido tributados.
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